北京某公司因为强行解约，被发现违法。

北京的刘先生在一家公司做上班族。因为不在工位，被公司认定为旷工，被辞退。一气之下，他将该公司诉至法院，要求对方支付违法解除劳动关系的经济补偿金。记者从北京房山法院获悉，近日，该案已一审判决。经审理认定违法解除劳动合同，判令公司支付员工违法解除劳动合同赔偿金11.6万余元。

如果不在工位上，则视为旷工。

员工们愤怒地将公司告上法庭。

据了解，2019年1月，刘先生入职某公司，双方签订了劳动合同。他的工作职位是金融中心的高级财务主管。2021年8月，刘先生因未经批准旷工超过三天，被通知立即与公司解除劳动合同。

刘先生认为其在任职期间没有旷工或擅离职守。因不服仲裁结果，将该公司诉至法院，要求确认双方存在劳动关系，并要求该公司支付违法解除劳动关系的经济补偿金。

公司称，刘先生的工作属于后台岗位，大部分工作场景不需要长时间离开工作场所。入职之初，公司已经为他送达了包括员工考勤、假期管理办法等规章制度。制度明确规定，未经批准擅自离职即意味着离岗，离岗超过1小时视为旷工。

庭审中，该公司提交了几段显示刘先生不在上班的视频。公司认为刘先生全年旷工超过三天，且不能合理解释其行为。辞退前，公司人事部门还对刘先生进行了警告处分。因此，公司直接解除与刘先生的劳动合同并不违反法律规定，解除合同并不违法，不应向刘先生支付赔偿金。

刘律师指出，虽然证据视频显示他不在值班，但下班不等于下班。他正常出勤，打卡上班，超额完成了工作。刘先生认为，自己的工作并不是不离职的连续工作，经常外出，与其他部门合作，等等。不能因为“旷工”的视频就认定他“旷工”。

法院认为，员工在工作期间难免会与其他部门或人员沟通，不能因为不在工作岗位就认定为下班。公司无证据证明刘先生在被分配工作时旷工，或因旷工无法完成公司安排的工作，也未向刘先生核实或确认旷工或旷工时间长短，也未提供证据证明刘先生在旷工但尚未达到解除合同的程度时被提醒或警告。因此，法院认为，公司直接解除与刘先生的劳动合同是不适当的，属于违法解除合同，应当对刘先生违法解除劳动合同予以赔偿。

最终，法院确认双方存在劳动关系，判决公司向刘先生支付违法解除劳动合同赔偿金11.6万余元。

法官提示:

“不上班”≦“下班旷工”

公司应及时与员工核对确认。

法官表示，如何正确理解“旷工”和“脱岗旷工”是本案的关键。一般来说，“脱岗缺勤”是指员工在用人单位规定的正常工作时间内，未经用人单位批准而缺勤，本质上属于严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的行为。常见的表现有:未请假、未批准擅自离岗，请假期满后未及时续假，请假期满后未能上岗，因不满用人单位人事安排擅自上岗等。

而“不在工作”应该是指员工在正常工作期间短时间离开工作岗位的行为。本质上还是在用人单位的管理范围内。常见的表现有:跨部门和单位工作交流、临时办公出差等。

用人单位发现本公司员工“旷工”的，应及时与员工核实确认，必要时进行提示和警告，避免因时间过长增加双方解释和举证的难度。

另外，用人单位设立规章制度的根本目的是保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务，因此应当合法设立和使用。作为员工，在工作时间提供劳动是劳动者应该遵守的大概劳动纪律。因工作或其他原因需要离岗的，应办理正常的请假或备案手续。如果情况紧急，补假，事后解释，避免与用人单位发生不必要的纠纷。

在这些情况下，用人单位违法解除劳动合同。

因解除劳动关系引发的劳动争议占了相当大的比例。原因是一些用人单位误以为自己有被录用的权利，不想用任何人来找理由辞退。用人单位常用的以下几种情况说明，用人单位无论以何种理由解除劳动者的劳动合同都是不可行的！

一个

绩效考核不达标。

用人单位为了自身发展，往往会给劳动者制定绩效考核标准。如果达不到绩效考核标准，就会以不称职为由辞退工人。

依据《劳动法》相关规定，劳动者不能胜任工作，经历培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同，但必须履行一些程序性规定，即应当提前30日以书面形式通知劳动者。因此，如果没有达到绩效考核标准，用人单位不能立即辞退劳动者。

司法实践中，需要用人单位提供证据证明劳动者无行为能力。经历培训或者调整工作岗位，仍然不能胜任工作的。如果用人单位不能举证，就要承担败诉的法律后果。

2

免费转岗降薪

用人单位为了在劳动者离职时不给其支付经济补偿金，往往通过调整岗位、降薪等方式迫使其辞职。用人单位以企业发展为由，将劳动者调到工作条件更差或者距离工作更远的岗位，或者用人单位以岗位调整为由降低劳动者工资。

工作岗位和工资是劳动合同的重点组成部分，劳动合同中约定的工作岗位和工资的变更只能由用人单位和劳动者双方协商。但在日常生活中，用人单位很多的是单方面调岗降薪，迫使劳动者自动离职，以达到解除劳动合同的目的。用人单位单方法律行为未与劳动者协商达成一致意见的，不构成对劳动合同内容的变更。劳动者有权主张用人单位继续履行原劳动合同。

三

试用期内劳动合同的终止

依据《劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者在试用期内，用人单位可以解除双方签订的劳动合同。这种情况下，用人单位不需要提前30天书面通知劳动者或者额外支付劳动者一个月的工资，也不需要同时支付劳动者经济补偿金。这种方法也经常被一些用人单位用来终止与员工的劳动合同。这个解除劳动合同，用人单位付出的成本更小，自然可以获得。

但是对于试用期的劳动者，用人单位并不想随时解除劳动合同。用人单位需要提供证据证明劳动者不符合录用条件。用人单位提供的证据不符合证明标准或者不能提供证据证明的，用人单位将违法解除劳动合同。

另外需要注意的是，有些用人单位并不是在试用期内解除劳动合同，而是以劳动者不符合录用条件为由，在试用期满后解除劳动合同。这种行为是违法解除劳动合同的。对于试用期内不符合录用条件的劳动者，用人单位可以解除劳动合同；超过试用期的，用人单位不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。

四

解除劳动合同没有事实依据。

一、用人单位解除劳动合同的事实依据不存在。比如用人单位发现员工名下有一家与本单位经营范围差不多的公司，认定员工严重违反公司有关竞业限制的相关规定，解除劳动合同。但如果员工的公司没有实际经营，仅凭工商登记并不能认定员工违反了竞业禁止规定。

用人单位恶意制造员工违纪解除劳动合同的假象，没有事实依据。比如，用人单位通知员工可以带薪休假一个月找新工作，员工连续三天不上班，用人单位立即以旷工为由解除劳动合同。这对雇主来说也是违法的。

因为旷工是劳动者在主观过错意识的引导下实施的“无正当理由拒绝参加工作”的客观行为。本案中，用人单位存在恶意引导行为，不能仅以劳动者缺勤的客观表现认定缺勤事实。

其次，由于规章制度中一些概念界定模糊，劳动关系双方对事实性质的认识存在歧义，可能导致劳动合同违法解除。

比如某公司规章制度规定，员工当众殴打他人，公司将解除劳动合同。如果员工因为发生争吵而当众用力拍打同事的手臂，公司认定这种行为属于“殴打他人”，解除劳动合同，则可能构成违法解除劳动合同，因为其对“殴打”的定义缺乏说服力。

第三，用人单位没有证据证明可以辞退员工。比如，员工连续5次迟到，按规章制度应解除劳动合同，但人力资源管理部门未能及时固定证据，导致单位无法证明员工确实有违规行为。在这种情况下，如果用人单位辞退员工，可能会因为无法提供证据而被认定为违法。

五

适用错误的法律或法规。

一是如果劳动者确实有过错，但用人单位错误的法律规定或适用的规章制度，可能引起违法解除劳动合同的纠纷。

比如员工不称职，就应该按照《劳动合同法》第四十条处理。但如果单位以员工不称职是严重违反规章制度为由辞退员工，则属于适用法律错误。

比如用人单位辞退依据的是规章制度第十条，但解除劳动合同的通知依据的是第二十条，这是规章制度的错误。但在这种情况下，需要考虑员工是否真的存在严重过错，不能仅仅因为一些形式上的瑕疵就否定单位解除劳动合同的合法性。

第二，规章制度内容违法或者严重不合理，没有经历民主程序，或者没有向职工公示、告知的，用人单位依据此类规章制度解除劳动合同，将被认定为违法。

比如用人单位规定员工必须服从领导，否则就要辞退。但如果员工面临危险作业的指令，可以依法拒绝，那么单位解除劳动合同显然是违法的。

还有一种情况是员工存在严重过错，但公司解除劳动合同时，却没有相应的规章制度可以适用。会违法吗？笔者认为，即使没有规章制度，员工也应当善意、充分地履行劳动合同，否则，单位可以依法予以辞退。

但如果没有规章制度，单位只能在员工有明显、严重过错的情况下解除劳动合同。比如用人单位对旷工的处理没有规定，员工旷工一天很难判断是否属于严重违纪；但如果他连续旷工15天，一般来说，可以视为严重违纪。

六

违反法律的强制性规定

用人单位违反法律强制性规定解除劳动合同，明显违法。例如，《劳动合同法》第四十二条规定:“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同……(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的……”用人单位以不称职为由解除“三期”女职工劳动合同，违反了上述强制性规定。

七

非法程序的解除

这种非法注销行为主要表现在以下两种情况:

工会没有得到通知。依据法律规定，有工会的单位与职工解除劳动合同时，应当通知工会；如果没有通知，应该在员工起诉前纠正。对于没有工会的单位，建议征求职工代表的意见。

在劳动者没有过错的情况下，用人单位解除劳动合同，没有履行相应的程序性义务。依据《劳动合同法》第四十条的规定，劳动者因病或非因工负伤，在规定的医疗期后终止劳动合同的，用人单位必须证明其不能从事原工作，在单位另行安排工作后也不能从事新的工作；劳动者不能胜任的，用人单位必须先对其进行培训或者调整岗位，仍不能胜任的，可以解除劳动合同；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行时，用人单位必须先与职工协商，未就劳动合同的变更达成一致意见的，可以解除劳动合同。

综合来源:北青报、湖北省总工会微信微信官方账号、中国劳动和社会保障报。

来源:工人日报